Nhiều băn khoăn về các dự án đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành

Phóng viên đã có cuộc trao đổi với Luật sư Phạm Thanh Tuấn, Đoàn Luật sư TP. Hà Nội, chuyên gia pháp lý bất động sản xoay quanh vấn đề này.

Điều 2 dự thảo liệt kê 9 loại dự án thuộc trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật chuyên ngành, ông bình luận thế nào về điều này và theo ông, bất cập phát sinh là gì?

Luật sư Phạm Thanh Tuấn: Cách liệt kê tại dự thảo dù có ưu điểm là rõ ràng, dễ áp dụng nhưng có thể chưa bao quát được tất cả những trường hợp pháp luật chuyên ngành có yêu cầu lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu thầu. Mặt khác, một số trường hợp pháp luật chuyên ngành sau này có quy định mới thì sẽ phải bổ sung nghị định. 

Trong 9 loại dự án mà dự thảo nghị định liệt kê có thể thấy bao gồm các loại dự án sau: 

Thứ nhất: Các dự án không sử dụng đất như dự án kinh doanh cá cược bóng đá quốc tế, đặt cược đua chó, đua ngựa (điều 2 khoản 1, điều 2 khoản 9 điểm a), dự án nạo vét vùng nước cảng biển (điều 2 khoản 5)

Thứ hai: Các dự án có sử dụng đất nhưng không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất như: dự án kinh doanh khai thác chợ (điều 2 khoản 4), dự án xã hội hóa về giáo dục, y tế, văn hóa…

Thứ ba: Các dự án thuộc trường hợp có sử dụng đất và nhà nước có thu hồi đất theo quy định pháp luật về đất đai như dự án xây dựng nhà ở xã hội, cải tạo chung cư cũ (điều 2 khoản 9 điểm c). 

Cách tiếp cận của dự thảo có thể phát sinh một số bất cập. 

Với các dự án có sử dụng đất và thuộc trường hợp nhà nước thu hồi đất theo Luật Đất đai 2013 (và 2023 sau này) thực hiện theo Luật Đất đai, Nghị định hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất (hiện giờ đang là Nghị định 25/2020/NĐ-CP sửa đổi). Nếu dự thảo nghị định điều chỉnh hoạt động lựa chọn nhà đầu tư với các dự án loại này sẽ dẫn đến tình trạng chồng chéo giữa các quy định pháp luật. 

Theo đó, ranh giới, phạm vi dự án có sử dụng đất có thể bị “trùng” ở một số dự án, đặc biệt các dự án mà sau này Luật Đất đai 2023 liệt kê là dự án thuộc trường hợp thu hồi đất mà pháp luật chuyên ngành cũng quy định phải đấu thầu (ví dụ dự án môi trường, văn hóa, thể thao…).

Do đó, các dự án có sử dụng đất thuộc trường hợp nhà nước thu hồi đất cần thực hiện theo Nghị định 25/2020/NĐ-CP, không áp dụng dự thảo nghị định này. 

Với các dự án có sử dụng đất nhưng không thuộc trường hợp nhà nước thu hồi đất (nhóm dự án nhóm 2 nêu trên), đây có lẽ là vấn đề phức tạp nhất khi xây dựng dự thảo nghị định này.

Về cơ bản hiện nay, tại Điều 128 Dự thảo Luật Đất đai 2023 đang quy định các dự án Nhà nước không thu hồi đất thì nhà đầu tư tự thỏa thuận nhận chuyển nhượng QSDĐ. 

Như vậy, sau khi trúng thầu, nhà đầu tư trúng thầu buộc phải đi thỏa thuận nhận chuyển nhượng QSDĐ với người dân trong phạm vi dự án. Khi đã nhận đủ đất thì chủ đầu tư xin “chuyển mục đích sử dụng đất” theo quy hoạch đã duyệt. Trong trường hợp này, văn bản lựa chọn nhà đầu tư sẽ giống như văn bản của UBND tỉnh cho phép nhà đầu tư nhận chuyển nhượng QSDĐ trong phạm vi dự án quy định tại Điều 1 khoản 13 Nghị định 148/2020/NĐ-CP. 

Vậy ông đánh giá như thế nào về tính khả thi của quy định này?

Luật sư Phạm Thanh Tuấn: Cũng cần nhìn nhận đây là quy định rất khó khả thi. Thực tế, nếu dự án có sử dụng đất mà Nhà nước không thu hồi đất thì chủ đầu tư sẽ đi thỏa thuận với người sử dụng đất sau khi UBND tỉnh cho phép (theo Điều 1 khoản 13 Nghị định 148/2020/NĐ-CP). 

Sau khi đã nhận chuyển nhượng QSDĐ thì doanh nghiệp sẽ xin thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư tại Điều 29 khoản 4 điểm (b) mà không cần phải đấu thầu. 

Như vậy, việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất mà Nhà nước không thu hồi đất trên thực tế sẽ khó khả thi. 

Vậy ông kiến nghị gì về phương án lựa chọn nhà đầu tư?

Luật sư Phạm Thanh Tuấn: Do đây là vấn đề lớn liên quan đến phạm vi, đối tượng điều chỉnh của dự thảo nghị định nên chúng tôi đề xuất loại bỏ các dự án có sử dụng đất mà Nhà nước thu hồi đất khỏi phạm vi dự thảo. Lý do là các dự án Nhà nước thu hồi đất đã thực hiện theo Luật Đất đai và nghị định riêng về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất (như Nghị định 25/2020/NĐ-CP hiện nay). 

Theo đó, tại Điều 1 của dự thảo nghị định sẽ bổ sung thêm quy định mới như sau: “Việc lựa chọn nhà đầu tư các dự án có sử dụng đất theo quy định pháp luật về đất đai sẽ được thực hiện theo quy định riêng, không áp dụng quy định tại nghị định này”.

Đối với các dự án có sử dụng đất nhưng không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất, cách tiếp cận như sau: 

Phương án 1: Vẫn tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư ngay cả với dự án Nhà nước không thu hồi đất. 

Sau khi nhà đầu tư trúng thầu sẽ thực hiện thỏa thuận nhận chuyển nhượng QSDĐ với người dân trong phạm vi dự án. Trong trường hợp này, vai trò của văn bản lựa chọn nhà đầu tư trúng thầu sẽ giống như văn bản cho phép nhà đầu tư nhận chuyển nhượng QSDĐ mà UBND tỉnh cấp cho nhà đầu tư trước khi thỏa thuận nhận chuyển nhượng QSDĐ với người dân theo Điều 1 khoản 13 Nghị định 148/2020/NĐ-CP. 

Ưu điểm của phương án này là đáp ứng các yêu cầu trong Nghị quyết TW 18 về việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu qua đấu giá, đấu thầu. Tuy nhiên, nhược điểm của phương án này là khó khả thi, ít áp dụng được trên thực tế.

Theo phương án này, cần có quy định theo hướng: “Nhà đầu tư sau khi trúng thầu hoặc được chấp thuận (trong trường hợp Dự án cần xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm) thì thực hiện các thủ tục về thỏa thuận quyền sử dụng đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai”. 

Phương án 2: Bỏ các dự án có sử dụng đất mà Nhà nước không thu hồi đất khỏi phạm vi dự án đấu thầu vì sau khi trúng đấu thầu, cơ quan nhà nước không có cơ sở giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư nên việc đấu thầu sẽ không khả thi.  

Theo đó, phạm vi điều chỉnh của nghị định chỉ bao gồm các trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành mà không sử dụng đất.

Xin cảm ơn ông!